Beroep op Rechtsverwerking onaanvaardbaar bij nalaten volgen Europese aanbesteding.
Grossmannverweer
Aanbestedende diensten doen in een juridische procedure vaak met succes een beroep op rechtsverwerking. In het arrest Grossmann heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat een inschrijver zich proactief moet opstellen en bezwaren tegen de aanbesteding zo snel mogelijk kenbaar moet maken. Volgens het Europese Hof handelt een inschrijver in strijd met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid, indien hij bezwaren niet meteen kenbaar maakt, maar wacht totdat er een (voor de inschrijver) ongunstige gunningsbeslissing is genomen en de fout niet meer kan worden hersteld. Indien een inschrijver niet tijdig klaagt, doen aanbestedende diensten vaak een beroep op de overwegingen uit dit arrest. Dit wordt een Grossmanverweer genoemd. Het komt erop neer dat een inschrijver die te laat klaagt zijn rechten heeft verwerkt om nog over gebreken in de aanbesteding te mogen klagen. Hij had dat eerder moeten doen.
Het Grossmanverweer wordt zeer vaak aangevoerd door aanbestedende diensten en het beroep is in de meeste gevallen ook succesvol. Indien u als inschrijver niet tijdig klaagt over een gebrek, is de kans groot dat een rechter een beroep op het Grossmanverweer honoreert. Er zijn echter uitzonderingsgevallen zoals bij de rechtbank Midden-Nederland.
Zaak rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2019:1299)
De inschrijver stelde dat de aanbestedende dienst moest overgaan tot heraanbesteding van de opdracht. Dit omdat de waarde van de opdracht hoger was dan de Europese drempelwaarde, maar de opdracht niet Europees was aanbesteed.
De voorzieningenrechter oordeelde dat de inschrijver weliswaar eerder had kunnen klagen en dat er dus sprake is van rechtsverwerking. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat het beroep op rechtsverwerking in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De voorzieningenrechter oordeelt dat indien niet Europees wordt aanbesteed terwijl dit wel had gemoeten, dit tot gevolg heeft dat er andere aanbieders voor de opdracht buitenspel worden gezet. Op deze wijze wordt het doel van het aanbestedingsrecht – de mededinging optimaal bevorderen om een de beste aanbieding te krijgen – niet verwezenlijkt. De voorzieningenrechter overweegt dat de concurrentiedruk immers veel minder is bij een meervoudige onderhandse aanbesteding, dan bij een Europese aanbesteding. De overheid dient zorgvuldig om te gaan met wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld en het met de belangen van derden. Dat is in dit geval in het geding. De aanbestedende dienst zou er mee wegkomen, indien niemand daarover kan klagen. Derden niet omdat zij niet deelnemen aan de aanbestedingsprocedure en ook de inschrijver niet omdat hij zijn rechten zou hebben verwerkt. Dit zou ertoe kunnen leiden dat aanbestedende diensten hun aanbestedingsplicht gaan omzeilen, aangezien zij ongestraft kunnen nalaten een Europese aanbesteding te organiseren. Inschrijvers zullen immers niet snel klagen dat zij meer concurrenten willen en dat er dus Europees moet worden aanbesteed. Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het beroep op rechtsverwerking in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Conclusie
Aanbestedende diensten hebben met het Grossmanverweer een machtig wapen in handen. Deze uitspraak toont aan dat er wel uitzonderingsgevallen zijn waarin een Grossmanverweer niet succesvol
Comments