Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overheden ook bij de verkoop van onroerende zaken gelijke kansen moeten bieden. ( ECLI:NL:HR:2021:1778, de originele uitspraak vindt u hier)
Een overheidslichaam dient namelijk bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Dit omvat onder meer het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Een onderhandse verkoop door de gemeente is daardoor niet meer zomaar mogelijk.
Mededingingsnorm
De Hoge Raad bevestigt dat de bestuursrechtelijke mededingingsnorm bij schaarse vergunningen naar analogie kan worden toegepast op de uitgifte van schaarse grond. Dit houdt in dat de overheid ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar de onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Het overheidslichaam, zoals bijvoorbeeld een gemeente, zal in dat geval moeten selecteren op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Om gelijke kansen te realiseren moet het overheidslichaam informatie vooraf bekend maken zodat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Een uitzondering hierop is mogelijk indien er bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval hoeft er geen selectieprocedure te worden geboden. Maar ook in die situatie dient het overheidslichaam hierover vooraf informatie bekend maken en te motiveren waarom er slechts één gegadigde in aanmerking komt.
Geen nieuwe regels
De regels die de Hoge Raad stelt zijn in principe niet nieuw. In het arrest Auroux is de reikwijdte van de aanbestedingsplicht al opgerekt waardoor een overheidsopdracht mede ziet op reguliere gronduitgifte voor gebiedsontwikkeling. De jurisprudentie heeft zich in die zin ontwikkeld dat dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke projecten in de vorm van een onderhandse aanbesteding met grondverkoop, zich aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet houden en het gelijkheidsbeginsel moet borgen door een passende mate van openbaarheid te hanteren.
De gevolgen voor de praktijk
Gezien de Hoge Raad oordeelt dat de rechtsnorm geldig is sinds 2016 zijn daarmee ook vastgoedtransacties die in het verleden op een oneerlijke onderhandse wijze zijn aangeboden onrechtmatig. Bovendien zullen gemeenten moeten conformeren aan de publicatieplicht, wat praktische problemen kan veroorzaken. Niet alleen zorgt dit voor extra ballast bij overheidsinstanties maar kan zich tijdens de publicatietermijn ook nog een andere partij melden. Voorts zal deze uitspraak ongetwijfeld ook ‘unsolicited proposals' raken.
Met het oog op de inwerkingtreding van de Wet Collectieve Warmtevoorziening zullen bij kavelbesluiten potentiële gegadigden gelijke kansen moeten krijgen om mee te dingen. De vraag is hoe dat zich verhoudt tot de uitspraak van de Hoge Raad. Daar komt binnenkort meer over op de website.
Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u weten wat dit voor uw situatie betekent? Neem dan contact met ons op.