Vastgoedmarkt heeft op 26 maart 2021 deze publicatie van mr. Alexandra Jurgens-Boot en mr. Renée van Exter uitgebracht. Vastgoedmarkt is een digitaal platform dat actuele informatie, ontwikkelingen en nieuws over commercieel vastgoed voorziet.
Hieronder vindt u een ongewijzigde reproductie van de originele publicatie.
De exploitant van een hotel krijgt vanwege de coronapandemie korting op de huurprijs, maar moet wel de contractuele boete betalen voor het te laat voldoen van de huur en het schenden van de exploitatieplicht, oordeelde de rechter. Dat klinkt tegenstrijdig, maar is het niet, schrijven advocaten Alexandra Boot en Renée van Exter.
De huurder van een groot hotel nabij Schiphol is in kort geding veroordeeld tot betaling van de contractuele boetes voor zowel het te laat betalen van de huurpenningen als het niet exploiteren van het hotel. Vooral dat laatste is opmerkelijk nu er wel een huurkorting is toegewezen vanwege de gevolgen van de coronacrisis. Dit lijkt tegenstrijdig, maar is het niet. Het lijkt ook onredelijk maar dat is het ook niet, niet altijd.
Exploitatieverplichting
De rechtbank Noord-Holland heeft de verhuurder die wij bijstonden bij vonnis van 27 oktober 2020 in het gelijk gesteld en als eerste rechtbank in de ‘coronajurisprudentie’ ook de boete voor niet exploiteren toegewezen. Ondanks de enorme impact die de coronacrisis heeft op ondernemers is de rechtbank met ons van mening dat ook in deze tijd niet per definitie de boete voor het schenden van de exploitatieplicht moet komen te vervallen. Júist in deze tijd mag er niet te lichtvaardig over de exploitatieverplichting worden gedacht.
Over de huuropschorting of huurkorting is al talloze keren geschreven. In het afgelopen jaar zijn er zo’n vijftig uitspraken gedaan door Nederlandse rechtbanken over een redelijke huurprijsaanpassing. Een veel gehoord adagium in de coronajurisprudentie is daarbij ‘de pijn verdelen’. Dit leidt in de meeste gevallen tot een huurverlaging van 50 procent bij gedwongen sluiting en een korting van tussen de 25 en 35 procent tijdens perioden met versoepelde maatregelen.
Onderbelicht
De boete voor schending van de exploitatieplicht is tot nu toe onderbelicht gebleven. In dit geval was het een hotelgroep die aan een exploitant verhuurde. De hotelgroep vorderde niet alleen de contractuele boetes voor te laat betalen, maar ook de in de algemene bepalingen opgenomen boete voor het niet exploiteren.
De rechter heeft ook in deze zaak weer geoordeeld dat de coronapandemie een onvoorziene omstandigheid oplevert en de verplichting tot huurbetaling in haar voorlopig oordeel daarom op 50 procent bepaald. Echter, de contractuele boetes voor te late betaling en schending van de exploitatieplicht, weliswaar enigszins gematigd, zijn toegewezen.
Paradox
Deze paradox valt te verklaren. De huurkorting heeft haar grondslag in de onvoorziene omstandigheid ex 6:258 BW. Een pandemie van deze proporties was bij het aangaan van de huurovereenkomst niet voorzien en had ook niet kunnen worden voorzien. De huurovereenkomst kan als gevolg daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand blijven. Om een evenwicht in de huurovereenkomst terug te brengen wordt de huurprijs door de rechter tijdelijk verlaagd. De wijziging van de overeenkomst ziet dus op de huurprijs.
Deze redenering gaat echter niet op voor de exploitatieplicht. De verplichting voor de huurder om het gehuurde open te houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf te voeren is weliswaar niet als zodanig in de wet geregeld, het is wel als standaard opgenomen in de ROZ-modellen voor huurovereenkomsten voor bedrijfsruimten. Een belangrijke bepaling die ook zo goed als altijd de contractonderhandelingen overleeft.
Boeteclausule
Er staat de huurder in beginsel niets in de weg voor het blijven exploiteren van zijn of haar winkel of hotel indien er geen overheidsmaatregel geldt die sluiting gelast. Dat die exploitatie minder winst zal opleveren als gevolg van de pandemie is reeds gecompenseerd door de huurprijsverlaging.
Aan de exploitatieplicht wordt contractueel een boeteclausule gekoppeld. Ingevolge artikel 6:92 lid 2 BW is een vereiste voor het opleggen van een boete dat de tekortkoming waarop de boete ziet is toe te rekenen aan de schuldenaar, de huurder in dit geval. Aan restauranteigenaren die op last van de overheid hun deuren moesten sluiten is het niet toe te rekenen dat ze de exploitatie staken. Logischerwijs kan hen hiervoor geen boete worden opgelegd.
Op eigen initiatief
Maar winkeliers die op eigen initiatief de winkel sluiten en daarmee de exploitatieplicht schenden zijn in beginsel een boete verschuldigd. Het staat deze huurders vrij om op grond van 6:94 lid 1 BW de rechter te verzoeken de boete te matigen. De rechter dient hierbij echter terughoudend te werk te gaan. Partijen zijn immers vrijwillig de exploitatieverplichting en de daarbij behorende boeteclausule overeengekomen.
De verhuurder heeft ook een te respecteren belang bij het vorderen van de boete als gefixeerde schadevergoeding. Leegstand heeft bijvoorbeeld negatieve gevolgen voor de beleggingswaarde van een pand en vaak ook de naastgelegen panden. Zo heeft het een drukkend effect op de wederhuurprijs en daarmee de actuele waarde van de vastgoedbelegging.
Actuele waarde
Om de actuele waarde van een beleggingspand vast te stellen zal ongeveer driejaarlijks een taxatie door een erkend taxateur moeten worden uitgevoerd. Een daling van de actuele waarde kan in het kader van de hypothecaire lening op het pand zeer nadelig uitpakken voor de vastgoedbelegger. Het leidt tot een hogere loan-to-valueratio waarop de bank kan beslissen bepaalde maatregelen te treffen. Te denken valt aan extra of versnelde aflossing van de lening, verhoging van de rente, of zelfs het ineens geheel opeisbaar maken van de lening.
Een ander gevaar van het niet exploiteren schuilt erin dat een huurder niet alleen de deuren van het gehuurde sluit, maar ook het gehuurde niet meer beheert, zoals bijvoorbeeld het geval bij het hotel nabij Schiphol. Dit kan ernstige schade aan het gehuurde opleveren nu in veel gevallen hierdoor de brandveiligheid niet meer gewaarborgd is en het pand kwetsbaarder is voor inbraak en vandalisme.
Verzekeringspolis
Het onbeheerd laten van het pand is waarschijnlijk ook in strijd met de verzekeringspolis, wat betekent dat niet zal worden uitgekeerd in het geval brand of vandalisme zich daadwerkelijk voordoet. Schade die – indien de huurder dit niet kan opbrengen, en die kans is groot – uiteindelijk ook voor rekening van de verhuurder zal komen.
Naast een gefixeerde schadevergoeding heeft de contractuele boete de functie van de prikkel tot nakoming. Het lijkt misschien vanzelfsprekend dat ondernemers willen exploiteren en dat is in de meeste gevallen ook zo. Maar als huurders niet door de overheid gedwongen worden hun zaak te sluiten, kan dat anders zijn.
Winkelpanden
In onze praktijk zien we dit vaker gebeuren. Een voorbeeld daarvan is een vastgoedbelegger met een groot aantal winkelpanden in een straat in Amsterdam. Door de verminderde drukte in de winkelstraat hadden een aantal huurders besloten hun winkel te sluiten zonder overleg met de verhuurder.
Dat is een te vergaande inbreuk op het eigendomsrecht van de verhuurder. Er moet een balans worden gevonden tussen de belangen van de huurder en de verhuurder. In overleg kan altijd worden besloten een winkel tijdelijk te sluiten. Vindt dit overleg niet plaats maar sluit de huurder zonder meer de deuren, dan staat daar tegenover dat hij een boete verbeurt. Dat is ons inziens ook niet onredelijk.
Jurisprudentie
Mocht het tot een procedure komen dan zijn er natuurlijk ook redenen te bedenken waarom de boete voor het niet exploiteren niet toewijsbaar zou zijn. Exploitatie kan van een huurder niet gevergd worden ten koste van alles. Het kan volgens jurisprudentie bijvoorbeeld niet van een huurder worden gevergd dat hij zich nog dieper in de schulden steekt om zijn winkel te bevoorraden, wetende dat de voorraad nooit verkocht zal worden. De coronapandemie kan voor een vergelijkbare situatie zorgen waarbij het niet redelijk is de huurder aan zijn exploitatieverplichting te houden.
Op het eerste gezicht is het dus tegenstrijdig: een huurkorting omdat de coronapandemie een onvoorziene omstandigheid is, maar aan de andere kant een toegewezen boete wegens het niet exploiteren van het gehuurde.
Toch dient de rechtmatigheid van de boete op haar eigen merites te worden beoordeeld. Juist als er sprake is van huurkorting. Indien de verhuurder genoegen moet nemen met een forse huurprijsverlaging, zal de huurder zich moeten inspannen de verhuurder zoveel mogelijk te sparen. Het gaat namelijk niet alleen om ‘de pijn verdelen’ maar ook om ‘de verantwoordelijkheid verdelen’.
