De strijd is nog niet beslecht

Redactie
-

Is een zorgverzekeraar wel of niet aanbestedingsplichtig?

Op 12 mei 2015 sprak het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich uit over de vraag of CZ als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. Nadat de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant op 19 juni 2014 op grond van moverende redenen oordeelde dat zorgverzekeraars aanbestedende diensten zijn, kwam de voorzieningenrechter van Rechtbank Den Haag in de uitspraak van 16 september 2014 tot de conclusie dat dit niet zo is. Men kan afvragen of er grote waarde gehecht moet worden aan dit oordeel, aangezien er onvoldoende inhoudelijke argumenten zijn aangedragen op basis waarvan een rechtelijk oordeel gegeven kon worden. Ruim een maand later, op 27 oktober 2014, oordeelt ook de voorzieningenrechter van Rechtbank Gelderland (zaak 14-482, niet gepubliceerd) dat zorgverzekeraars geen aanbestedende diensten zijn. Dit is opmerkelijk, omdat in deze uitspraak wordt verwezen naar het in feite niet inhoudelijke oordeel van de voorzieningenrechter in Den Haag.

Mede door de heersende onduidelijkheid wachtte men dan ook in spanning op het oordeel van het Hof. Voor zorgverzekeraars staat er immers een groot belang op het spel: moeten zij wel of niet aanbesteden conform het nationale en Europese aanbestedingsrecht?

Oordeel Hof 

Het Hof oordeelde in het voordeel van de zorgverzekeraars. De conclusie van het Hof is dat zorgverzekeraars voorzien in behoefte van algemeen belang van commerciële aard en dat het dus geen publiekrechtelijke instellingen zijn als bedoeld in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012. Echter, om te beoordelen of een zorgverzekeraar aanbestedingsplichtig is, dient op grond van Europese jurisprudentie niet alleen naar de juridische, maar ook naar de feitelijke situatie te worden gekeken.

Zoals het Gerechtshof in Den Haag oordeelde staat niet ter discussie of zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang. De vraag is of zij voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Om antwoord te krijgen op deze vraag dient er te worden beoordeeld of een zorgverzekeraar opereert onder normale marktomstandigheden, winstoogmerk heeft, en economisch risico van haar activiteiten draagt. Zo kan sterke concurrentie een aanwijzing zijn dat het gaat om algemeen belang van commerciële aard. Echter, die concurrentie moet er wel daadwerkelijk zijn. Het Hof oordeelt dat het bestaan van sociale randvoorwaarden in de Zorgverzekeringswet niet in de weg staan dat zorgverzekeraars opereren in een klimaat van concurrentie.

De juridische en feitelijke situatie is een andere werkelijkheid 

Om antwoord te krijgen op de vraag of CZ opereert onder normale marktomstandigheden, kan men zich afvragen of het Hof wel voldoende heeft gekeken naar de feitelijke situatie. Kijkt men naar de principes van vrije concurrentie, zoals toetreden, lage drempels en invloed op prijs, dan blijkt dat er feitelijk gezien nauwelijks overstappers zijn (minder dan 10%), dat bovendien deze overstappers op grond van de Zorgverzekeringswet maar één keer per jaar op een vast moment mogen overstappen en dat het marktaandeel van vier grote zorgverzekeraars 90% is. Van concurrentie onder deze omstandigheden is dus nauwelijks sprake.

Bovendien kunnen Nederlandse burgers op grond van een afzonderlijke wet, de Wet op zorgtoeslag, aanspraak maken op een bijdrage om de premielast te verlagen. Een bijdrage als deze, op solidariteit gebaseerd, ontbeert in een commercieel stelsel. Daarnaast hebben zorgverzekeraars, op grond van artikel 13 Zorgverzekeringswet, te maken met een beperking van de contractsvrijheid. Dit artikel bepaalt dat zorgverzekeraars verplicht zijn om ook een groot deel van niet-gecontracteerde zorg te vergoeden. Een wetsvoorstel, waarmee beoogd werd dat zorgverzekeraars meer vrijheid zouden krijgen om alleen gecontracteerde zorg te vergoeden, is onlangs nog verworpen in de Eerste Kamer.

Uit voorgaande blijkt dat zorgverzekeraars op grond van de Zorgverzekeringswet een beperkte vrijheid hebben voor het bepalen van de hoogte van de premie en het opstellen van contracten. Van echte concurrentie is dus geen sprake, noch van opereren onder normale marktomstandigheden. Daar komt nog bij dat het verbod aan premiedifferentiatie er voor zorgt dat er geen onderscheid gemaakt mag worden op leeftijd, geslacht en gezondheidstoestand. Zorgverzekeraars hebben daarom een zeer beperkte mogelijkheid zich van elkaar te onderscheiden. Dat is mede de reden waarom minder dan 10% van de verzekerden per jaar overstapt.

Ten aanzien van winstoogmerk dient te worden bekeken of er bestuurd wordt op basis van de criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Of een zorgverzekeraar winstoogmerk heeft, verschilt per instelling en is te vinden in de statuten. Het ontbreken van winstoogmerk rechtvaardigt volgens het Hof niet de conclusie dat er geen sprake is van voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Daarnaast zijn zorgverzekeraars gebonden aan de voorwaarden ten behoeve van het behoud van de wettelijke reserves: de Zorgverzekeringswet dient zonder winstoogmerk te worden uitgevoerd én er mogen geen uitkeringen worden gedaan aan aandeelhouders, leden of anderen. Zowel door de overheid als door de NZa wordt toezicht gehouden en sturing gegeven aan de inkomsten en de besteding daarvan door zorgverzekeraars.

Ten aanzien van het economisch risico oordeelt het Hof dat het aan CZ is te bepalen hoe de inkomsten worden besteed, mits er maar voor wordt gezorgd dat de verzekerden tijdig de verzekerde prestaties ontvangen. Bovendien concludeert het Hof dat zorgverzekeraars failliet kunnen gaan indien zij hun uitgaven onvoldoende beheersen. Volgens het Hof is er geen wettelijke regeling die kan voorkomen dat een zorgverzekeraar failleert. Kijkt men echter naar de feitelijke omstandigheden, dan is het nog maar de vraag of CZ daadwerkelijk economisch risico draagt. Ten eerste zorgt de verzekeringsplicht er voor dat er standaard grote vraag is naar zorgverzekeringen. Door de acceptatieplicht fluctueert ook de aanbodzijde nauwelijks. De markt ligt dus zo goed als vast. Zijn er dan vangnetten op het moment dat het slecht gaat met de financiële situatie van zorgverzekeraars? Juridisch gezien misschien niet, maar feitelijk wel. Op basis van de Zorgverzekeringswet bestaat er een vereveningssysteem. Alle zorgverzekeraars krijgen dezelfde compensatie voor een ouder persoon, een baby of een verzekerde die vaak in het ziekenhuis wordt opgenomen, of de zorgverzekeraar nou efficiënt is of niet. Dit zorgt er voor dat de prikkel wordt weggenomen om efficiënt te ondernemen. Bovendien is het onwaarschijnlijk dat de overheid een zorgverzekeraar failliet laat gaan, gezien het toezicht dat op de financiële situatie wordt uitgeoefend.

En nu? 

Of de uitspraak nu meer duidelijkheid geeft voor alle zorgverzekeraars, valt te betwijfelen. Wanneer er een functionele uitleg aan het begrip publiekrechtelijke instelling wordt gegeven, kan niet worden gezegd dat op grond van bovenstaande feiten CZ opereert onder normale marktomstandigheden. Om tot een juist oordeel te komen, zijn feiten en omstandigheden van iedere zorgverzekeraar relevant. Bovendien betreft de uitspraak van het Hof een voorlopig oordeel. In een bodemprocedure kan nog anders worden geoordeeld.